Могут ли компании одной группы участвовать в тендере?
UPD от 01.09.2023
Иммунитет для компаний, находящихся под контролем одного лица, отменен с 1 сентября.
То есть аффилированные компании, в том числе, управляемые одним директором или принадлежащие одному лицу, не должны участвовать в одних торгах, не намереваясь конкурировать друг с другом.
Иммунитет для компаний, находящихся под контролем одного лица, отменен с 1 сентября.
То есть аффилированные компании, в том числе, управляемые одним директором или принадлежащие одному лицу, не должны участвовать в одних торгах, не намереваясь конкурировать друг с другом.
Компании, регулярно участвующие в госзакупках, хорошо знают, как заказчики не любят несостоявшиеся закупки и заключение договора с единственным поставщиком (особенно, если это требует согласования с Федеральной антимонопольной службой).
Поэтому во многих случаях (иногда по собственной инициативе, иногда – непосредственно по просьбе заказчика) бизнес выходит на торги несколькими своими компаниями. Причем, зачастую предприниматели думают, что лучше, если такие компании будут формально неаффилированными.
Разберемся, можно ли подавать заявки на тендер от двух компаний одной группы.
Поэтому во многих случаях (иногда по собственной инициативе, иногда – непосредственно по просьбе заказчика) бизнес выходит на торги несколькими своими компаниями. Причем, зачастую предприниматели думают, что лучше, если такие компании будут формально неаффилированными.
Разберемся, можно ли подавать заявки на тендер от двух компаний одной группы.
Можно, если:
В группе есть внутренняя конкуренция и обе компании действительно будут пытаться выиграть торги,
либо
обе компании управляются одним генеральным директором либо более чем на 50% принадлежат одному учредителю (акционеру).
Если ситуация иная, то однозначно не стоит:
- подавать заявку и после не подавать ценовые предложения от одной из компаний
- подавать заявку от одной из компаний с недостатками, которые повлекут ее отклонение
- подавать заявки на ряд тендеров и «выигрывать» их по очереди
- подавать заявки с одного IP-адреса, подписывать одним и тем же доверенным сотрудником, готовить заявки на одном компьютере и т.п.
В противном случае компании ждет:
- административная ответственность в размере до 50% стоимости контракта (но не менее 100 тыс. рублей и не более 1/25 годовой выручки)
- уголовная ответственность с максимальной санкцией до 7 лет лишения свободы
Подробности читайте ниже.
Подробнее
Эту заметку меня побудило написать сегодняшнее заседание Конституционного суда РФ, на котором слушалось дело самарской группы «Кошелев-проект», обратившейся с заявлением о проверке конституционности положений Закона о защите конкуренции о критериях подконтрольности компаний группы одному лицу, которые предоставляют иммунитет в отношении запретов заключения соглашений, ограничивающих конкуренцию.
Это дело представляет особый интерес поскольку поднимает вопрос формального применения права антимонопольным органом и судами.
Так, признавая формальное корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство компаний одной группы, то есть фактическое поведение компаний группы как единого хозяйствующего субъекта, антимонопольная служба, а вслед за ней и суды, тем не менее, применяют к компаниям такой группы положения антимонопольного законодательства, регулирующие поведение конкурентов, и отказывают в применении к такой группе исключений, предусмотренных для компаний, юридически подконтрольных одному лицу.
Это дело представляет особый интерес поскольку поднимает вопрос формального применения права антимонопольным органом и судами.
Так, признавая формальное корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство компаний одной группы, то есть фактическое поведение компаний группы как единого хозяйствующего субъекта, антимонопольная служба, а вслед за ней и суды, тем не менее, применяют к компаниям такой группы положения антимонопольного законодательства, регулирующие поведение конкурентов, и отказывают в применении к такой группе исключений, предусмотренных для компаний, юридически подконтрольных одному лицу.
Поскольку мы думаем, что этот вопрос будет интересен достаточно узкому кругу читателей, мы выделили его в отдельный материал ниже.
А здесь мы рассмотрим общие подходы к рассмотрению споров о сговорах на торгах.
Несмотря на то, что запрету сговоров на торгах в российском законодательстве уже более 30 лет (впервые норма была введена еще Законом РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках), и существует обширная судебная практика по таким кейсам, сговоров меньше не становится.
Закон о защите конкуренции квалифицирует в качестве сговора на торгах и запрещает соглашения между конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
При этом под соглашением понимается как договоренность в письменной форме, так и договоренность в устной форме.
Несмотря на то, что запрету сговоров на торгах в российском законодательстве уже более 30 лет (впервые норма была введена еще Законом РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках), и существует обширная судебная практика по таким кейсам, сговоров меньше не становится.
Закон о защите конкуренции квалифицирует в качестве сговора на торгах и запрещает соглашения между конкурентами, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
При этом под соглашением понимается как договоренность в письменной форме, так и договоренность в устной форме.
Признаки сговора на торгах:
- проявление участниками незаинтересованности в победе на аукционе, отсутствие соперничества на каждом этапе аукциона без объективных причин
- пассивные действия участников аукциона, заключающиеся в отсутствии предложений участников о дальнейшем снижении цен контрактов
- заключение контрактов с минимально возможным понижением начальной максимальной цены
- участие одних и тех же компаний в нескольких тендерах, в каждом из которых победителем становились разные участники по очереди (разделение лотов, разделение аукционов между участниками)
- существенное снижение участниками, участвующими в сговоре, цены аукциона, влекущее отказ иных участников аукциона, введенных в заблуждение такой стратегией поведения, от конкурентной борьбы, с последующим предложением одним из участников сговора на последних секундах аукциона цены, незначительно ниже цены, предложенной добросовестными участниками аукциона, и признанием такого участника победителем аукциона
- реализация продукции непосредственно до или после аукциона одним участником другому при условии, что поведение участников на аукционе не создавало конкурентную борьбу
- единый «цифровой след» участников (подача заявок с одного IP адреса, подготовка файлов заявок на одном компьютере или одним пользователем, подача заявок одним и тем же лицом по доверенности и пр).
Указанные действия участников торгов могут быть квалифицированы как сговор при наличии следующих условий:
- Информированность участников о действиях друг друга
- Отсутствие связи действий с объективными обстоятельствами (экономическими причинами).
При этом, зачастую «информированность» сама по себе не доказывается, а делается вывод о том, что при отсутствии экономической обоснованности участниками могли быть совершены такие действия только при наличии их информированности о действиях друг друга и заблаговременной договоренности об их совершении.
Перечисленные признаки могут быть выявлены антимонопольной службой в результате собственного мониторинга (который на сегодня во многом автоматизирован) либо после получения информации от любого заинтересованного лица.
В этом случае, скорее всего в отношении компаний будет возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.
Перечисленные признаки могут быть выявлены антимонопольной службой в результате собственного мониторинга (который на сегодня во многом автоматизирован) либо после получения информации от любого заинтересованного лица.
В этом случае, скорее всего в отношении компаний будет возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства.
Избежать ответственности обвиняемые компаний смогут в двух случаях:
- либо если, как указано выше, докажут экономическую обоснованность своих действий (почему компания подала заявку, но не делала ценовые предложения, почему допущена ошибка в заполнении заявки на тендер, и тд)
- либо если докажут подконтрольность подозреваемых компаний одному лицу.
При этом иммунитет предоставляет не любая аффилированность компаний между собой, а именно подконтрольность одной компании другой или подконтрольность обеих компаний третьему лицу по одному из двух оснований:
- распоряжение более чем 50% голосов, приходящихся на голосующие акции (доли) юридического лица;
- осуществление функций исполнительного органа юридического лица.
Если доказать наличие таких обстоятельств не удалось, то компании и их руководителей ждет:
- административная ответственность в размере до 50% стоимости контракта (но не менее 100 тыс рублей и не более 1/25 годовой выручки)
- уголовная ответственность с максимальной санкцией до 7 лет лишения свободы.
Что делать?
Очевидно, не подавать заявки на тендеры от разных компаний группы для целей формального участия, не планируя реально конкурировать за контракт.
Если все же такая подача необходима, имеет смысл делать это компаний, которые соответствуют описанным выше критериям подконтрольности, при этом все-таки, не допуская недобросовестного поведения, как например, выдавливание других участников с торгов путем применения схем таран/карусель.
Обзор
Итак, сегодня, 26.01.2023 состоялось заседание Конституционного суда РФ, на котором слушалось дело самарской группы «Кошелев-проект», обратившейся с заявлением о проверке конституционности положений Закона о защите конкуренции о критериях подконтрольности компаний группы одному лицу, которые предоставляют иммунитет в отношении запретов заключения соглашений, ограничивающих конкуренцию.
Событие прямо скажем, неординарное, поскольку обращение о проверке конституционности тех или иных положений закона РФ - само по себе явление не частое, а ситуации, когда такое обращение принимается к рассмотрению и рассматривается Конституционным судом по существу, случаются итого реже. Например, конституционность положений Закона о защите конкуренции Конституционный суд проверял всего два раза с момента принятия этого закона в 2006 г.
Событие прямо скажем, неординарное, поскольку обращение о проверке конституционности тех или иных положений закона РФ - само по себе явление не частое, а ситуации, когда такое обращение принимается к рассмотрению и рассматривается Конституционным судом по существу, случаются итого реже. Например, конституционность положений Закона о защите конкуренции Конституционный суд проверял всего два раза с момента принятия этого закона в 2006 г.
История вопроса:
Заявители (компании, принадлежащие к Самарской группе «Кошелев-проект» - известного самарского девелопера) были привлечены к административной ответственности за заключение ограничивающего конкуренцию соглашения.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что девелоперы не вели между собой добросовестную конкурентную борьбу, а их совместное участие в аукционах имело целью поддержание наиболее выгодной цены контрактов.
Для этого после минимального снижения цены застройщики отказывались от борьбы, и процедура торгов завершалась победой одного из них. Общая сумма назначенных штрафов составила 138 млн. руб.
Компании обжаловали решение антимонопольной службы в суд, однако суды встали на сторону госоргана.
В качестве одного из доводов при оспаривании решения компании указывали на то, что они фактически подконтрольны одному лицу, а потому не могут конкурировать между собой, в связи с чем на них не должны распространятся запреты о запрещенных антимонопольным законодательством соглашениях и они должны быть освобождены от ответственности.
Антимонопольный орган пришел к выводу, что девелоперы не вели между собой добросовестную конкурентную борьбу, а их совместное участие в аукционах имело целью поддержание наиболее выгодной цены контрактов.
Для этого после минимального снижения цены застройщики отказывались от борьбы, и процедура торгов завершалась победой одного из них. Общая сумма назначенных штрафов составила 138 млн. руб.
Компании обжаловали решение антимонопольной службы в суд, однако суды встали на сторону госоргана.
В качестве одного из доводов при оспаривании решения компании указывали на то, что они фактически подконтрольны одному лицу, а потому не могут конкурировать между собой, в связи с чем на них не должны распространятся запреты о запрещенных антимонопольным законодательством соглашениях и они должны быть освобождены от ответственности.
В качестве доказательств такой подконтрольности заявители ссылались на:
- статьи из СМИ, из которых следовала подконтрольность обеих компаний бизнесмену Кошелеву В.А.
- совпадение персонала, занимающего штатные единицы в двух организациях
- выдачу доверенностей от имени обществ на сотрудников обеих организаций
- выдачу взаимных поручительств по кредитным обязательствам, по исполнению муниципальных контрактов и при оформлении банковских гарантий в обеспечение исполнения муниципальных контрактов двумя обществами и лично Кошелевым В.А.
- использование единой инфраструктуры для участия в торгах, подачу идентичных заявок по содержанию и оформлению, небольшой временной интервал в их подаче, единый юридический и фактический адреса обществ
Однако судом данный довод был отклонен на том основании, что Закон о защите конкуренции предусматривает только два случая, когда на компании не распространяются нормы о запрещенных соглашениях (в том числе соглашениях, приводящих к сговору на торгах), а именно если компании:
В связи с этим судом был сделан вывод, что вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство не является основанием для неприменения к Заявителям положений ст. 11 Закона о защите конкуренции».
Именно такой формальный подход, когда фактически единый бизнес, разделенный на несколько компании, должен конкурировать сам с собой, компании и пытаются оспорить в Конституционном суде.
Мы с нетерпением ждем исхода дела и выпустим обзор постановления Конституционного суда, как только оно будет принято. Чтобы не пропустить обзор, подписывайтесь на наш Телеграм.
- управляются одним генеральным директором или
- имеют одного и того же учредителя (акционера), владеющего более 50% долей (акций) каждой компании
В связи с этим судом был сделан вывод, что вхождение в группу лиц по иным основаниям, в том числе корпоративное, экономическое, территориальное и структурное единство не является основанием для неприменения к Заявителям положений ст. 11 Закона о защите конкуренции».
Именно такой формальный подход, когда фактически единый бизнес, разделенный на несколько компании, должен конкурировать сам с собой, компании и пытаются оспорить в Конституционном суде.
Мы с нетерпением ждем исхода дела и выпустим обзор постановления Конституционного суда, как только оно будет принято. Чтобы не пропустить обзор, подписывайтесь на наш Телеграм.
Материал отражает позицию автора, подготовлен исключительно в информационных целях и не предназначен для решения конкретной ситуации.
Не является юридической консультацией.